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根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案的解释，挂靠关系和转包关系的不同认定会对案件的审理以及裁判结果带来不同的影响，尤其是在法律适用上会有重大的差异，那么我们在施工业务活动以及司法实践中应如何来区分这两种关系呢？

裁判要旨

当事人诉争法律关系的性质应当结合合同签订背景、合同约定内容、合同履行情况综合分析判断。从合同的签约情况看，一方自始便以公司委托代理人的身份参与案涉协议的磋商与签订，且案涉协议内容明确公司仅收取管理费。从案涉合同的履行过程看，虽然发包人与公司签订了《建设工程施工合同》，但该合同并未实际履行，案涉工程项目资金的筹备及实际施工以及工人工资、设备租赁等均由其负责。在工程开工后，发包人多次直接向其进行结算。工程竣工后，其以实际施工人身份直接与发包人就案涉工程价款进行结算。就此，当事人诉争的法律关系符合没有资质的个人借用其他有资质的施工单位的名义承揽工程的情形，应当认定为挂靠。

案情简介

1、台新公司（甲方）与鼎洪公司（乙方）于2012年7月签订一份《合作框架协议》，约定了承包范围：工程图纸范围内的土建、水电安装工程，并明确其中附属工程由甲方另行分包；铝合金门窗、防火门、防火卷帘门同等条件优先考虑分包给承包单位施工。

2、上述协议在协议甲方签字处盖有台新公司印章和委托代理人签字，乙方签字处盖有鼎洪公司印章和法定代表人签字，陈新海等四人在鼎洪公司委托代理人处签字。

3、同月，双方还签订了《桩基工程施工承包合同》和《室内装修工程施工合同》各一份，但鼎洪公司未实际履行。

4、台新公司与鼎洪公司2012年8月签订了《总包管理协议》，明确鼎洪公司作为总承包管理服务的权利义务，统筹协调管理全部工程，按决算总价0.8%收取各项目部总包管理费，项目部由台新公司指定。

5、作为总包单位的鼎洪公司（甲方）与陈新海等四人（乙方）于2012年8月3日分别就案涉工程四个标段分别签订了《工程承包合同》，约定，按照国家法规和甲方与建设单位在工程合同中确定的原则签订合同条款。

6、上述合同签订后，陈新海等四人进场施工。案涉工程于2012年8月19日正式开工。2018年7月29日，陈新海等四人与台新公司进行了结算。

法律分析

在建设施工领域，由于行业管理部门多、涉及产业链条多，本身规模庞杂、业务线条繁多，因此往往多种法律关系交织在一起。要想将交织在一起且表面具有相似性的法律关系区分开来，应该结合合同签订背景、合同约定内容、合同履行情况综合分析判断，而不应简单的从一个行为所具有的表象特征入手下结论。“挂靠”是指实际施工人借用其他企业资质进行建筑工程承包活动的行为。“转包”是指中标人将其承包的中标项目转手让给他人，使他人实际上成为该中标项目的新的承包人的行为，转包有合法转包与非法转包之分。

在本案当中，陈新海等四人本身不具有建设施工资质，但其不仅参与了案涉项目合同的协商、谈判和签署，也进行了实际施工，并且还直接与发包人进行款项的往来，以及最终的竣工结算，其该等行为不仅直接跨越了中标人而且实质上造成中标人仅享有收取管理费的权利而不承担义务的权义失衡，因此属于法律所禁止的“挂靠”，其所涉的相关协议也就应被认定为无效。

实务总结

“挂靠”是国家一直在严厉打击的行为。而且，依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任，也就是挂靠人和被挂靠人需要对工程质量承担连带责任。

而又由于是挂靠他人单位，以他人单位的资质去承接业务，以他人公司的名义承接工程。所以，通常情况下或者说在正常的法律关系下，工程款也应是打入他人公司后，再转入到自己名下。而一旦他人公司出现道德风险，或因自身债务而被其他人追索的，所涉工程款很可能因此而难以收回，从而遭受损失。

法条链接

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）

第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

法院判决

经查，2012年7月台新公司与鼎洪公司签订一份《合作框架协议》，该协议上不仅有台新公司、鼎洪公司的签章，同时有陈新海等四人在鼎洪公司委托代理人处的签名。2012年8月台新公司与鼎洪公司又签订了《总包管理协议》，该协议明确鼎洪公司作为总承包管理单位，统筹协调管理全部工程，按决算总价0.8%收取各项目部总包管理费。此后，鼎洪公司与陈新海等四人分别就案涉工程四个标段分别签订了《工程承包合同》，约定施工范围等与《合作框架协议》相同，收取管理费按《总包管理协议》的约定。

关于鼎洪公司与陈新海等四人之间系挂靠还是转包关系的问题。本案中，从案涉合同的签约情况看，第三人陈新海等四人自始便以鼎洪公司委托代理人的身份参与案涉《合作框架协议》的磋商与签订，2012年8月台新公司又与鼎洪公司签订《总包管理协议》，约定项目部由台新公司指定，鼎洪公司按决算总价0.8%收取管理费。此后，鼎洪公司与陈新海等四人分别就案涉工程四个标段签订的《工程承包合同》，明确约定，鼎洪公司只是以其技术优势向案涉项目提供技术支持和监督管理，并不实际进行案涉工程的施工，陈新海等四人自负盈亏，并向鼎洪公司交纳各自施工段总价款0.8%的管理费。2012年8月19日，陈新海等四人对案涉工程正式施工，2012年9月，台新公司就案涉台湾风情文化商贸城项目（一期）工程发布招标文件。2012年11月6日，台新公司向鼎洪公司颁发四个标段的《中标通知书》。同日，台新公司与鼎洪公司签订四份《建设工程施工合同》（已于2012年12月12日在建设行政主管部门登记备案），约定由鼎洪公司承包案涉工程的四个标段。从案涉合同的履行过程看，虽然台新公司与鼎洪公司签订了四份《建设工程施工合同》，但该合同并未实际履行，案涉工程项目资金的筹备及实际施工以及工人工资、设备租赁等均由陈新海等四人负责。在工程开工后，台新公司多次直接向陈新海等四人进行结算。工程竣工后，陈新海等四人以实际施工人身份直接与台新公司就案涉工程价款进行结算，并由台新公司对其四人分别出具《付款确认书》，该《付款确认书》明确了陈新海等四人分别施工工程的总价款、已收取工程款、尚欠工程款以及台新公司应予何时支付下余工程款等。以上事实可以充分证明，案涉工程项目由台新公司指定陈新海等四人承建，陈新海等四人参与了鼎洪公司与台新公司签订的案涉一系列合同的签订，并以实际施工人的身份履行鼎洪公司应履行的施工义务以及行使合同权利的全过程，符合没有资质的个人借用其他有资质的施工单位的名义承揽工程的情形，台新公司知晓陈新海等四人借用鼎洪公司资质承建工程，且认可由陈新海等四人完成案涉工程施工任务。因此，原审判决关于“陈新海等四人与鼎洪公司之间系挂靠关系，台新公司与陈新海等四人之间直接形成承包案涉工程的权利义务关系，台新公司与鼎洪公司之间不存在实际的建设工程施工合同关系”的法律关系认定并无不当。

案例索引：（2019）最高法民终1828号

延伸阅读：

案例1：最高人民法院在（2020）最高法民终549号判决书中认为：

本案宜化公司主张涉案工程属于借用资质完成施工，其法律关系应当认定为挂靠关系。挂靠关系是指实际施工人借用其他企业资质进行建筑工程承包活动的行为。本案中，杨永忠针对涉案工程并未发生利用荆州公司施工资质与宜化公司进行工程谈判、签约、履行的具体行为，故杨永忠与荆州公司之间并非挂靠关系。杨永忠与荆州公司宜昌分公司签订的《项目承包协议》，主要载明“甲方（荆州宜昌分公司）将已中标青海宜化氯碱工程的人工挖孔桩、焦炭堆场、石灰堆场等工程，责任承包给乙方（杨永忠）操作、施工，其工程内容以甲方与业主方签订的建筑施工合同为准”，该协议的双方当事人之间构成实际的工程转包关系。

案例2：最高人民法院在(2019)最高法民终843号民事判决中认为：

关于黄建军与金兴公司之间是否存在挂靠关系的问题。本案中，金兴公司否认其与黄建军之间存在挂靠关系，与黄建军主张成立挂靠关系相对立。本院认为，是否成立挂靠关系的关键在于金兴公司是否允许或授权黄建军在案涉工程上使用自己的名义承建工程。金兴公司以四川省成都市高新公安分局新益州派出所委托成都蓉城司法鉴定中心的《鉴定报告》所称“案涉合同印章与金兴公司的备案印章不一致”为由主张不成立挂靠关系，但该鉴定结论不能得出司法机关已认定黄建军私刻金兴公司印章的结论，更不能推定金兴公司并未授权或准许黄建军使用其名义施工。相反，《四川省会东至河门口公路工程施工Ι标段路基分包合同》《工程项目施工内部承包责任合同》、四川省成都市高新公安分局新益州派出所对金兴公司工作人员李雪、夏金华所做的《询问笔录》等证据，形成了证据链，能相互印证金兴公司允许或授权黄建军以金兴公司名义签订合同、进行施工。故金兴公司主张其与黄建军之间无挂靠关系不能成立。

案例3：最高人民法院在（2019）最高法民终836号判决书中认为：

本案中，王世春作为自然人不具备建筑施工资质，其所担任法定代表人的宏鹏公司亦不具备案涉工程所需具备的施工资质，但王世春借用鞍山市政公司资质，与移动公司签订案涉合同及补充协议，向鞍山市政公司交纳管理费并实际施工的事实存在。鞍山市政公司答辩称王世春冒用公司资质，案涉合同及补充协议与鞍山市政公司无关，但鞍山市政公司无法否定时任法定代表人曹大寨出具的《证明》的效力。依据该《证明》，鞍山市政公司明知公司资质被借用，即使在案涉合同签订时不知情，但曹大寨出具《证明》可以认定为对借用资质的追认。据此，鞍山市政公司的抗辩理由不成立。综上，王世春借用资质签订合同的行为，违反了法律的效力性强制性规定，案涉《一期施工合同》、《补充协议一》和《补充协议二》均应依法认定无效。

案例4：最高人民法院在（2018）最高法民再265号判决书中认为：

二审法院认为，本案二审争议的焦点问题是，金花公司是否应在欠付中建公司工程款的范围内，对迪旻公司承担付款责任。《建设工程纠纷案法律解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据本条规定，只有在涉案工程被转包或者违法分包的情况下，实际施工人才可主张发包人在欠付工程价款范围内对其承担责任。迪旻公司和中建公司之间是借用资质的挂靠关系，而非转包或违法分包关系，故不符合本条司法解释的适用情形。一审判决适用该条规定，判令发包人金花公司在欠付中建公司工程价款范围内对迪旻公司承担付款责任，适用法律确有错误，予以纠正。

本案的争议焦点为：一、中建公司与迪旻公司之间法律关系的性质是挂靠关系还是工程分包或转包关系；二、金花公司和中建公司是否应当以及如何向迪旻公司承担支付工程款的责任。

关于第一个争议焦点。虽然中建公司与迪旻公司签订的《世纪金花珠江时代广场购物中心装修（分包）合同》的名称中含有“分包”字样，但在迪旻公司出具的情况说明及其与中建公司签订的结算对账确认书和结算对账确认书补充协议中，均承认其与中建公司之间属于借用资质的挂靠关系。而且，二审时，迪旻公司和金花公司均认可中建公司与迪旻公司之间系挂靠关系。金花公司认为迪旻公司与中建公司系转包关系的抗辩理由，与事实不符，不能成立。因此，原判决认定中建公司与迪旻公司之间系挂靠关系是正确的，本院予以确认。

案例5：最高人民法院在(2016)最高法民终361号判决书中认为：

本院认为，当事人诉争法律关系的性质应当结合合同签订背景、合同约定内容、合同履行情况综合分析判断。

首先，根据合同签订背景分析，2011年10月11日，华隆煤业公司以《中标通知书》通知中兴建安公司中标，后中兴建安公司未签订合同，但陈荣等人以中兴建安公司内部承包方式入场施工，对此事实华隆煤业公司与六十五公司亦明知。上述事实，既有华隆煤业公司2012年1月19日工程款支付凭证为证，也有六十五公司与陈荣等人于2012年5月24日签订的《内部承包协议》约定“2012年4月份（含4月）以前工程按工程造价4%提取，后期工程按工程造价5％逐月上交”予以佐证。

其次，从合同约定情况分析。2012年5月18日，华隆煤业公司为发包人，六十五公司为承包人，签订《建设工程施工合同》，将新华煤矿中央风井施工区井巷工程发包给六十五公司建设。2012年5月24日，六十五公司（甲方）与陈荣、郭占辉（乙方）签订《内部承包协议》。《内部承包协议》约定，陈荣等人“对工程项目的工期、质量、安全、成本全面负责”、“工程项目亏损，由承包人全额承担，并承担由此引起的一切纠纷、诉讼责任”、“本工程项目的利润全部归承包方，亏损完全由承包方承担”。“承包方必须无条件履行发包方与建设方签订的施工合同的一切义务”。

从陈荣等人与六十五公司关系分析，陈荣等人在案涉工程建设之前并非六十五公司内部员工，六十五公司未提交为陈荣等人社会保险缴纳凭证或发放工资福利证明，尽管六十五公司任命陈荣、郭占辉为承包负责人，但陈荣等人并非六十五公司职工，亦不存在劳动关系，不是符合法律规定的内部承包。陈荣等人经营风险、财务管理等方面均独立于六十五公司，为实体义务的履行者、权利的最终享有者和盈亏的终结承受者，为本案实际施工人。

再次，关于伍贤富、王蓉是否具备本案主体资格的问题。一般而言，实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。就本案而言，仅依据陈荣、王蓉（甲方）与伍贤富、郭占辉（乙方）于2012年4月1日签订的《新华煤矿中央风井工程股份协议》，难以认定王蓉、伍贤富为适格主体，但结合本案王蓉、伍贤富参与完成工程建设情况及2014年9月11日各方当事人关于陈荣施工队与新华分公司、六十五公司合同纠纷现场协调会《会议纪要》签署情况，应视为华隆煤业公司、六十五公司对包括王蓉、伍贤富在内陈荣等四人作为实际施工人的认可，原判认定陈荣等四人为实际施工人并无明显不当。

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