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未知

第六节外国公司法

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■一、公司的形式

在所有由私法规范的市场经济国家中都存在着资合公司。它们无论是在经济层面上，还是在组织结构的设置上都与德国资合公司十分相似。大陆法系国家吸收并采用了德国的两种资合公司形式。在欧洲大陆法系国家中，德国的两分法得到了广泛的应用：

[50]

奥地利和瑞士同样将资合公司分类成股份有限公司和有限责任公司。法国把股份有限公司称为“Société Anonyme”（SA），

[51]

在意大利，股份有限公司被称为“Società per Azioni（SpA）”。与此相对应，有限责任公司在法国被称为“Société à Responsabilité Limitée（SARL）”，而意大利则称之为“Società a responsabilità limitata（Srl）”。在东欧国家建立市场经济的过程中，它们也采用了股份有限公司和有限责任公司这两种不同的公司形式。

[52]

中国的有限责任公司（LLC）与德国的GmbH相似，股份有限公司（JSC）与德国的AG相仿。

与欧洲大陆法系不同，在英美法系中原则上只承认单一的法人公司。这在英国叫做Company，而在美国则称为Corporation。这种公司主要是指公众性公司。但是，由于在英美法系国家中也同样存在着股东人员相对固定的非上市公司或者封闭性公司，所以也必须为它们制定一些特别的规定。在欧盟对各国法律政策进行统一协调的影响下，英国已经对其1980年《公司法》进行了修改（在此期间该法已经为2006年《公司法》所取代），

[53]

在上述法律规定中，对公众性公司和封闭性公司作了比原有法规更加明显的区分。

[54]

由于欧洲各国对这两类公司的公司设立条件作了不同规定，因此它们在各国经济中的作用和地位并不一致。例如在法国和瑞士，采用股份有限公司这一形式的企业数量远远多于德国；在英国，人们则更倾向于采用封闭性公司，因为这种公司比较适合小型企业。与英国不同，在德国，这样的小企业通常采用无限公司或者两合公司的形式。

■二、公司的设立

在任何国家，股东设立公司时必须首先起草并制定章程，这些章程必须具备最基本的法定内容。就章程而言，大陆法系和英美法系的规定是不同的。在欧洲大陆法系国家和中国，公司章程也调整股东相互之间的法律关系。而在英美法系国家中，则有公司章程和内部细则之分。章程在英国叫做Memorandum of Association，

[55]

在美国则称为Certificate of Incorporation，它主要调整着公司的外部关系。内部细则在英国叫做Articles of Association，而在美国则称为By-Laws。它调整的主要是公司的内部关系。

在设立公司所需的最低资本金方面，各国的法律规定也不相同。在法国，自2002年起，设立股份有限公司（SA）所需的最低资本金为37000欧元，如为上市股份有限公司，其最低资本金为225000欧元；如果为实物出资，则股东必须将用以出资的实物在设立时全部交付给公司；如为货币出资，则必须在设立时至少缴纳50%的股金；如有必要，未缴余额必须在设立后的5年内缴清。有限责任公司的最低资本金则为7500欧元；最初在设立公司时，股东必须一次性缴清所有股金，但自2003年以来，股东可以自由确定最低资本金的数额，所以，即使章程仅仅规定公司资本金为1欧元，也可以设立一家有限责任公司。

[56]

在意大利，股份有限公司（SpA）的最低资本金为120000欧元，有限责任公司（Srl）则为10000欧元；设立时，必须至少缴纳25%的股金。在英美法系国家中，公司法中原则上没有关于最低资本金数额的规定（参见第九节边码34）。根据欧盟《第二号公司法指令》的规定，

[57]

英国必须将欧洲大陆法的规则适用于其公众性公司。为此，英国《公司法》规定，设立公司的最低资本金为50000英镑，其中的25%必须于公司设立时缴纳。在有关股份有限公司设立的其他方面，欧盟《第二号公司法指令》也在很大程度上统一了各成员国间的不同设立规则。

[58]

中国也对其《公司法》有关最低注册资本金的规则进行了重大的自由化改革，从2014年3月1日起，取消了原《公司法》中下列有关最低注册资本金的规定：普通有限责任公司30000元人民币，一人有限责任公司100000元人民币，股份有限公司5000000元人民币。

在设立审查的范围方面，德国对股份有限公司和有限责任公司的规定有着重大区别。所有国家公司法都规定，公司自通过设立审查、获准注册时起，获得独立的权利能力。但是，根据英美法系国家法律的规定，公司仅仅在其经营目的许可的范围内，才具有权利能力（所谓的越权学说）。公司负责人的代表权限也相应地受此限制。在实践中，这一限制的作用十分有限。因此，为了避开这一限制，企业通常规定一个十分广泛的经营范围（“任何合法目的”）。

[59]

■三、管理机构

企业的管理机构具有以下两类不同的形态，即它究竟采用二元结构的监事会制度，还是一元性的董事会制度。监事会本来是德国股份法的独创。

[60]

意大利吸收了德国的做法，其公司法规定：所有股份有限公司都必须设立监事会；如果有限责任公司的资本金在120000欧元以上，则也必须设立监事会。

[61]

因此，意大利的规定与如今德国的规定比较相近。法国传统上采用了美国的董事会制度。然而，自1966年法国对其公司法进行改革后，公司也可以选择监事会制度。但是，实践中选择这一制度的企业并不很多。

[62]

与上述国家的规定不同，英美法系国家的公司法坚持董事会制度。公司的经营管理由董事会负责，董事会成员由股东大会选任。在实践中，不同的董事之间形成了职能分工：即专职董事[在英国被称为常务董事或者执行董事，而在美国则被称为高级职员（officers）或全职董事]和兼职董事（又称普通董事、非执行董事或者外部董事）。这与德国的监事会制度有一定的相似性，但英美法系国家的法律并没有将它作为一种机制确定下来。

[63]

专职董事负责公司的经营和管理，它们通常拥有与德国董事相似的独立性；而兼职董事的职权主要为监督公司的经营决策。在面对是否应该满足职工共同决定权的要求时，英国对其董事会制度进行了讨论。英国工业民主调查委员会于1977年就此提出了一份研究报告（所谓的布逻克报告，Bullock-Report）。虽然在该报告中，根据多数委员意见决定坚持单一的董事会制度，但是同时为在英国注册的欧洲股份有限公司（SE）规定了例外，即其可以在单一的董事会制度和二元的监事会制度中进行选择。

[64]

中国《公司法》的一个重要特征是规定了三元结构的管理机制。根据该法，无论是股份有限公司，还是有限责任公司均须设立董事会，它主要负责确定公司的经营方针。中国的有限责任公司还可以选择设置一个德国法中没有的独特机构即经理。经理对董事会负责，管理公司，同时执行董事会的决定。此外，无论是股份有限公司还是有限责任公司，都必须设立监事会，其职责为审查公司的财务事项以及对董事会进行监督。对于小型有限责任公司，有关机构设置的规定比较宽松，而对上市股份有限公司则有特别规定。

从法政治学的角度分析可以确定：没有一种管理机构设置模式绝对优于其他模式。德国的二元模式的缺陷在于：监事会成员存在专业知识方面的不足，这使它难以充分而有效地履行监督职权（参见下文第十四节边码3等）；与此不同，英美法系国家兼职董事是董事会的一个组成部分，由于他们直接参与董事会的讨论与决策，因而存在着这样的危险：他们难以充分履行其监督义务并对决策施加影响。

[65]

正因为如此，德国《股份法》规定，董事会必须定期履行向监事会承担的提供实质性法定信息的义务，而英美法系国家的法律则一再强调要强化董事的独立性。

■四、职工的共同管理权

企业的组织结构与行使共同决定的方式和程度有着密切联系。在欧盟成员国中，没有其他国家像德国一样，实施了与德国1976年《共同决定法》那样平等的职工共同管理机制（参见下文第十三节边码16等）。

[66]

奥地利、卢森堡、斯洛伐克、斯洛文尼亚、捷克、匈牙利、斯堪的纳维亚半岛的国家均规定，如果股份有限公司的规模达到一定程度，其管理机构和监督机构的成员中必须有职工代表参加，而且均规定了职工代表的最低人数，然而，各国由职工代表参与管理的方式并不相同，职工也未能实现实质性的参与。

[67]

在荷兰则实施着另一种共同管理机制。据此，职工委员会也可以推荐监事候选人。中国的共同管理机制更有特色，在监事会的所有成员中，职工代表必须至少占其中的三分之一，在董事会中，也应该有职工代表。当然，无论是监事会还是董事会中的职工代表都必须由职工选任。

与上述国家不同，意大利、西班牙

[68]

和美国

[69]

对共同管理制度基本上持排斥态度。在法国和英国，政府专家委员会提出了企业法的改革方案，这些方案对共同管理基本上持肯定态度。但是这些方案没有能够得以实施

[70]

，所以，在这些国家企业的职工无权进入企业管理机构，也不享受共同管理权。

[71]

■五、资本规则

在公司资本方面，大陆法、英美法和中国法的规定是不同的。大陆法系国家都为公司规定了一个法定最低资本额；在英国，封闭性公司则没有这样的要求；美国和中国则完全放弃了这样的规定。当然在这种情况下，公司章程必须明确规定一个资本金数额，公司管理机构可以在此额度内发行股份，以筹集资本（所谓的授权资本）。公司管理机构在多大程度上行使这一权限，则由管理机构自行决定。公司已经收缴的资本金是企业得以运营的基础。那部分已经发行并且认购的，但是还没有缴纳的资本金则属于企业的风险基金（发行资本）。

当然，各国公司法也有一些相同的规定。如为了保护债权人的利益，各国公司法都禁止公司将法定最低资本金或者已发行的资本金退回给股东。然而不同国家的规则还是有很大的区别。它主要表现在：在欧洲大陆国家中实施的主要是固定资本制度，而在美国大多数州以及许多其他国家采用的则是以确保企业偿付能力为导向的利润分红机制（参见下文第九节边码34等）。另外，各国也都限制公司获得自己的股份

[72]

。如果公司不能清偿其债务，在一些严格限定的特殊情况下，债权人可以直接向股东提出清偿请求，股东也必须承担直接的清偿责任（揭开或者刺穿公司的面纱）。这在那些法律没有对资本的收缴和维持制度作出特别规定的国家（例如美国和中国）的司法实践中，比较常见。

■六、会计账目、审计和公开

在会计账目、审计和年终报表的公开方面，欧共体分别于1978年颁布了《关于财务决算的第四号指令》、1983年颁布《有关康采恩年终决算的第七号指令》、1984年颁布《有关审计员资格的第八号指令》（参加下文第七节边码21等）。随着这些指令在成员国的实施，欧共体各国在会计账目、审计和年终报表公开方面的规定基本相同。欧共体颁布这些指令的目的是为了保证：投资者和其他经济活动参与者从各国获得具有可比性的、有关公司资产、财务和盈利方面的信息。然而，由于这些指令中规定了许多选择权，这不仅给各个成员国的立法者提供了许多利用这些选择权的便利；而且也给需进行结算的企业提供了过多的自由裁量空间，结果显然是欧共体并没有完全实现其目标。正因为如此，由许多国家审计师组成的国际职业组织正在对《国际会计准则》（IAS，目前的《国际财务报告准则》IFRS）进行修订，以便进一步统一各国的不同规定。

[73]

欧洲各国已经达成以下共识：即参与资产市场经营的公司都应该适用作为“真正世界标准”、得到国际认可的会计准则。而欧共体条例涉及的正是《国际会计准则》

[74]

的适用，据此，凡是在规范资本市场发行有价证券的企业必须自2005年起强制性地适用《国际会计准则》，

[75]

并据此编制其康采恩联合会计报表。对于那些没有在规范资本市场上开展经营活动的企业以及所有资合公司的单独财务报表，欧共体条例规定：它们可以选择适用《国际财务报告准则》编制其康采恩联合会计报表（参见下文第十八节边码13）。

美国的公司会计账目主要是为资本市场设计的。美国证券市场监管机构（美国证券及交易委员会）和美国经济审计师联合会联合制定的《年终决算条例》（《美国公认会计准则》US-GAAP）

[76]

仅仅适用于那些股票已经获准进行公开交易的公司。与此相反，对于那些封闭性公司，美国仅仅在公司法中规定了个别条款；它们仅仅要求公司进行记账，编制年终决算表和资产损益表。如果外国私营发行者的证券已经在美国证券交易所上市交易，它并不一定要根据《美国公认会计准则》来编制财务报表，相反，企业可以在美国《美国公认会计准则》和《国际财务报告准则》之间进行选择。

[77]

中国《会计准则》（CAS）诞生于社会主义经济体系，所以，在2006年进行改革以前，它与欧盟和美国通用的财务会计准则完全不同。在资产负债表中除了设有收入和盈余项目以外，还设有资产一项，相反，有关负债项目的设置则不是很全面。

[78]

在此期间，中国《会计准则》已经与《国际财务报告准则》在内容上逐渐接轨（参见下文第七节）。

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